Суддзя Вярхоўнага Суда ЗША Антанін Скалія ўвесь час выклікае маё захапленьне. Суддзя Вярхоўнага Суда з найбольшым стажам працы, самы аўтарытэтны сярод суддзяў, ён напісаў, мабыць, больш рашэньняў Суда, чым усе астатнія суддзі разам узятыя. Ягоныя рашэньні заўсёды адрозьніваюцца бездакорнай логікай і чытаюцца на адным дыханьні. І ён ніколі не хавае, як стравус, галаву ў пясок, а наўпрост піша свае асаблівыя меркаваньні, калі ён ня згодны з рашэньнем большасьці суддзяў.

Ну вось і ў гэты раз у справе пра підар-“шлюбы” большасьць (5 суддзяў супраць 4) прыняла абсалютна палітыканскае рашэньне, якое нават чытаць сьмешна. Думаю, гэта прыклад ганьбы Вярхоўнага Суда ЗША. Адныя пасажы, што некалькі разоў паўтараюцца ў тэксьце, пра тое, што гэтага рашэньня “чакаюць сотні тысячаў” (я не жартую – менавіта так і напісана) няшчасных гомікаў, якія жорстка пакутуюць, ужо выкрывае матывацыю “дземакрацічаскай” большасьці. А далей ідзе банальная падгонка закона пад палітычную патрэбу дня – аргументацыя рашэньня па справе не вытрымлівае ніякай крытыкі.

Ва ўласьцівай яму манеры, суддзя Антанін Скалія на тэксьце гэтага рашэньня не пакінуў каменьня на каменьні. Перакладаю яго асаблівае меркаваньне ў скарачэньні, бо некаторыя месцы маюць вузка сьпецыфічны характар аналіза асаблівасьцяў амэрыканскай канстытуцыі і судовай практыкі, і таму будуць цікавымі толькі сьпецыялістам. Усіх астатніх гэтыя развагі проста ўгоняць у таску. Таму я пакінуў толькі самыя яскравыя моманты меркаваньня суддзі Скаліі. Усе выдзяленьні і закрэсьленьні ў тэксьце аўтарскія.

Поўны тэкст рашэньня Суда і поўныя асаблівыя меркаваньні можна скачаць па гэтай спасылцы.

Цытуецца па зборніку рашэньняў Вярхоўнага Суда ЗША. Рэквізыты справы: 570 U. S. ____ (2013)

ВЯРХОЎНЫ СУД ЗЛУЧАНЫХ ШТАТАЎ

Справа нумар 12-307

ЗЛУЧАНЫЯ ШТАТЫ, заяўляльнік, СУПРАЦЬ ЭДЫТ ШЛАІ ЎІНДЗОР, ад яе імя як распараджальніка спадкавай масы пасьля ЗІІ КЛАРЫ СПАЙЕР, і інш.

У справе хадайніцтва пра перагляд рашэньня Апэльляцыйнага Суда Злучаных Штатаў для Другой Апэляцыйнай Акругі [26 чэрвеня 2013 году]

Асаблівае меркаваньне Суддзі Скаліі, да якога далучыўся Суддзя Томас, і да якога далучыўся што да першай часткі Вярхоўны Суддзя.

Гэтая справа датычыць паўнамоцтваў улады ў шэрагу справах. Вядзецца пра паўнамоцтвы нашага народу кіраваць самім сабой, а таксама пра паўнамоцтвы гэтага Суда абвяшчаць законы. Сёньняшняе рашэньне павялічвае паўнамоцтвы апошняга і будзе мець наступствы для будучыні. У нас не было права прымаць рашэньне па гэтай справе. І нават калі б мы мелі такое права, мы ня маем права паводле Канстытуцыі адмяняць дэмакратычна прыняты закон. Памылка Суду ў абодвух гэтых момантах мае заганныя карані ў перакананасьці пра перабольшаную ролю гэтага інстытута ў Амэрыцы.

I

A

Гэты суд прагне, як звар’яцелы, сказаць усім пра свой пункт гледжаньня па юрыдычным пытаньні, якое ляжыць у сутнасьці гэтай справы. Гэтаму імкненьню стаіць на перашкодзе ўсяго толькі такая драбяза, як права народа – і ня проста народа, а “Мы, Народа” – ствараць заканадаўчыя бар’еры на шляху суддзяў, якія хочуць умяшацца ў яго, народа, жыцьцё. Народ даў у Артыкуле ІІІ Канстытуцыі суддзям правы толькі судовай галіны ўлады, г.зн. вырашаць не абстрактныя пытаньні сьветапогляду, а канкрэтныя судовыя справы і спрэчкі. У нашым выпадку ісьцец і Ўрад пагадзіліся што да вынікаў гэтай судовай цяжбы. Яны даўна пагадзіліся, што суд (ніжэйшай інстанцыі – ЮЗ) рассудзіў іх, і яны даўна пагадзіліся, што рашэньне суда іх задавальняе і мае быць выкананым. Дык чым мы з вамі тут займаемся да халеры?

Адказ на гэтае пытаньне ляжыць у сэрцы абгрунтаваньня пытаньня юрысдыкцыі Суда што да гэтае справы, дзе адзін сказ тлумачыць сутнасьць меркаваньня большасьці (суддзяў – ЮЗ). Суд гаворыць, што мы маем права прымаць рашэньне ў гэтай справе, таму што калі б мы ня мелі такога права, тады нашая “галоўная роля ў вырашэньні канстытуцыйнасьці законаў” (як мінімум тых, якія “наносяць рэальную шкоду істцу”) была б “толькі другаснай у адносінах да правоў Прэзыдэнта” (старонка 12). Але ж пачакайце, скажа чытач – Ўіндзор даўна перамагла, і яе шкоду даўна кампэнсавалі, і Прэзыдэнт радаваўся гэтаму. Праўда, кажа большасьць, але юрыдычны перагляд павінен ісьці сваім ходам, нягледзячы на тое, што “падрывае абсалютны прынцып падзелу ўладаў, паводле якога, калі Закон прыняты Кангрэсам нібы супярэчыць Канстытуцыі, гэта безумоўнае права і абавязак судовай улады паправіць і пастанавіць, як мае гучаць закон” (цытата, унутраныя цытаты і дужкі прапушчаныя).

Гэта трызьненьне. Гэта сцьвярджэньне прымата судовай улады над абранымі народам Прадстаўнікамі ў Кангрэс і Главой выканаўчай улады. З пункту гледжаньня самаўзьвялічваньня Вярхоўнага Суда (ці хутчэй ягоных амбіцыяў караляваць), ён мае права вырашаць канстытуцыйныя пытаньні, заўсёды і ўсюды граючы “галоўную” ролю.

Гэты вобраз Суда наўрад ці б пазналі тыя, хто ствараў і фармаваў наш нацыянальны характар і ідэнтычнасьць. Ім была добра знаёмая небясьпека “галоўнай” улады, і таму яны стварылі сыстэму галінаў улады, якія будуць “добра раіцца паміж сабой што да выконваемых паўнамоцтваў”, прычым ніводная галіна ня можа “прэтэндаваць на эксклюзіўнае і вярхоўнае права ўсталёўваць межы паўнамоцтваў паміж галінамі” (The Federalist, No. 49, p. 314 (C. Rossitered. 1961) (J. Madison)). Народ прыняў такое рашэньне, каб абараніць сябе. Ён вырашыў так, каб абараніць сваё права на самакіраваньне ад пасягальніцтваў жадаючых узурпаваць уладу чыноўнікаў, як тое сёньня імкнецца зрабіць большасьць. Мэдысан мог бы сказаць, не рызыкуючы моцна памыліцца, што не можа быць ніякіх “большых унутраных каштоўнасьцяў” або “найбольш адукаваных абаронцаў свабоды”, чым урад з падзеленымі і збалансаванымі галінамі ўлады (вышэй, No. 47, at 301).

З гэтае прычыны мы ня маем права прымаць ці талкаваць закон, нават калі (паводле сёньняшняга рашэньня) “Закон прыняты Кангрэсам магчыма супярэчыць Канстытуцыі” (старонка 12). Мы маем такое права толькі тады, калі такое пытаньне вынікае з сутнасьці справы, што разглядаецца, і калі бакі справы спрачаюцца што да гэтага. “Судовая ўлада” не зьяўляецца, як вырашыла большасьць, уладай, якая “кажа, што зьяўляецца законам” (гл.вышэй), надаючы Вярхоўнаму Суду “галоўную ролю ў вырашэньні пытаньняў пра канстытуцыйнасьць заканадаўства”. Большасьць мабыць ведае, што замежныя канстытуцыі надаюць такія правы сваім канстытуцыйным судам і дазваляюць ім прымаць такія рашэньні ў адрыве ад канкрэтных справа. Глядзіце, напрыклад, Асноўны Закон Федэратыўнай Рэспублікі Нямеччыны, артыкул 93. Судовая ўлада, як яна разумеецца амэрыканцамі (і іх папярэднікамі ангельцамі), мае права рассужваць толькі спрэчкі паміж урадам (цывільныя і крымінальныя) і прыватнымі асобамі, а таксама спрэчкі паміж прыватнымі асобамі і ўрадам або іншымі прыватнымі асобамі. Часам (але не заўсёды) бакі спрачаюцца што да фактаў у справе (або ня толькі што да фактаў), а часам што да таго, як павінен дзейнічаць закон – у гэтым выпадку (і толькі ў гэтым выпадку) спрэчка робіцца “ў кампэтэнцыі і абавязкам суда патлумачыць, што ёсьць законна, а што не” (старонка 12).

Іншымі словамі абвяшчэньне таго, ці адпавядаюць законы штатаў і фэдэрацыі Канстытуцыі, не зьяўляецца “асноўнай функцыя” гэтага Суда, гэта не адна зь яго функцыяў і не яго функцыя ўвогуле. Мы сцьвярджаем, што гэта функцыя ў яго зьяўляецца толькі часам – і толькі выпадкова, як дагэтуль – калі адказ на гэткае пытаньне неабходна даць, каб вырашыць бягучую спрэчку па сутнасьці. Тады і толькі тады гэта робіцца “ў кампэтэнцыі і абавязкам суда патлумачыць, што ёсьць законна, а што не”. Менавіта з гэтае прычыны ў 1793 годзе мы адкінулі патрабаваньне адміністрацыі Вашынгтона (прэзыдэнта – ЮЗ) “патлумачыць, што гаворыць закон” на тэму канкрэтнай справы пра міжнародную дамову, якая не зьяўлялася прадметам юрыдычнай спрэчкі (“Перапіска і Публічныя дакуманты Джона Джэя”, старонкі 486-489 (H.Johnston ed. 1893)). І з гэтае прычыны, як на нашую думку, некаторыя пытаньні права ўвогуле не павінныя ставіцца перад гэтым Судом, таму што няма зацікаўленых асобаў, якія заяўляюць іск. Глядзіце справы “Schlesinger v. Reservists Comm. to Stop the War”, 418 U. S. 208, 227 (1974); “United States v. Richardson”, 418 U. S. 166, 179 (1974). Як сказаў суддзя Вярхоўнага Суда Брандэ, мы ня можам “пераступіць пра канстытуцыйныя правы заканадаўчай улады, якая для нас ёсьць сяброўская і незалежная галіна” у сітуацыі, калі няма “сапраўднай спрэчкі паміж асобамі, што падлягае вырашэньню”, мы не павінныя рабіць гэтак і ня маем на гэта права (глядзі справу “Ashwander v. TVA”, 297 U. S. 288, 346 (1936) (альтэрнатыўнае абгрунтаваньне), дзе цытуецца справа “Chicago & Grand Trunk R. Co. v. Wellman”, 143 U. S. 339, 345 (1892)). Нашыя правы пачынаюцца і сканчаюцца тады, калі трэба рассудзіць бакі, якія да нас зьвярнуліся са сваёй спрэчкай (гл. справу “Lujan v. Defenders of Wildlife”, 504 U. S. 555, 560 (1992)).

У гэтай справе няма такой спрэчкі, якую трэба рассуджваць. Прэтэнзіі спадарыні Ўіндзор былі задаволеныя цалкам. І хвіліначку, звычайна гэта менавіта Злучаныя Штаты зьяўляюцца пацярпелым бокам, калі ім загадваюць вярнуць выплачаны падатак, а гэтая справа далёка не звычайная. Хоць Злучаныя Штаты і зьяўляюцца пацярпелым бокам, яны не заяўлялі ніякіх прэтэнзіяў і не прасілі нас іх разгледзець. Як гаварыў галоўны прадстаўнік Ураду ў працэсе ў сваім пісьмовым абгрунтаваньні, “з гэтых прычынаў рашэньне суда ніжэйшай інстанцыі павіннае быць пацьверджаным” (Пісьмовая аргументацыя Злучаных Штатаў (па сутнасьці), старонка 54 (знакі прыпынку дададзеныя)). Суд просяць не направіць нанесеную шкоду Злучаным Штатам, а замацаваць і адліць яе ў бэтоне! Паспрабуйце знайсьці іншую такую справу ў нашая бібліятэцы – вы патраціце цэлы дзень марна. Тое, што заяўляльнік “Злучаныя Штаты” просіць нас зрабіць, дакладна тое самае, чаго патрабуе адказчык Ўіндзор: не задавальняць скаргу, а пацьвердзіць правамоцнасьць ранейшага рашэньня. І тое самае было ў Апэльляцыйным Судзе: ніводзін з бакоў не прасіў зьмяніць рашэньне суда першай інстанцыі на карысьць Ўіндзор. А ў такой сітуацыі суд павінен быў не задаволіць апэльляцыю з-за адсутнасьці юрысдыкцыі што да яе. Паколькі абодва бакі пагадзіліся з рашэньнем Акружнога Федэральнага Суда для Паўднёвай акругі штата Ню-Ёрк, справа павінная была на тым і скончыцца. Усе наступныя перагляды былі неабгрунтаванымі, бакі ня імкнуліся да зьмяненьня рашэньня суда першай інстанцыі, і адзінай мэтай гэтых рухаў было надаць рашэньню суда першай інстанцыі, якое ня ёсьць прэцэдэнтным, такую моц, каб яно мела сілу прэцэдэнта спачатку ў Другой Апэльляцыйнай акрузе, а затым (у гэтым Судзе) стварыць прэцэдэнт для ўсіх Злучаных Штатаў.

Мы дагэтуль ніколі не пагаджаліся “патлумачыць, што гаворыць закон” ва ўмовах адсутнасьці спрэчкі, якую б нам прадставілі для вырашэньня. На працягу больш як двух стагоддзяў, колькі існуе гэты Суд, мы ніколі ня думалі, што ў нас ёсьць правы вырашаць спрэчку, калі бакі не спрачаюцца са сваім намінальным апанэнтам перад абліччам суда. Злучаныя Штаты пацьвердзілі менавіта гэта ў час свайго выступу перад намі (глядзі Сценаграму вуснай аргументацыі, старонкі 19-20).

[…]

II

З прычынаў, якія я выклаў вышэй, я лічу, што гэта Суд ня мае права, таксама як ня меў права яшчэ Апэльляцыйны Суд, прымаць рашэньне па гэтай справе. Мы павінныя адмяніць рашэньне і вярнуць справу ў Апэльляцыйны Суд для Другой Апэльляцыйна Акругі, зь інструкцыяй не задавальняць апэльляцыю. У сітуацыі, калі большасьць пажадала ўсё ж разглядаць справу па сутнасьці, я аднак настойваў на тым, каб прыняць рашэньне пра адмову ў разглядзе.

A

Ёсьць таксама шмат заўвагаў што да таго, што большасьць вырашыла па сутнасьці справы. Найперш гэта тое, наколькі беспадстаўнае і перакручанае іх рашэньне. Напрыклад, рашэньне пачынаецца з сямістаронкавага абгрунтаваньня традыцыйных паўнамоцтваў штатаў прымаць рашэньні што да сямейных адносінаў, якое, як я перакананы, уводзіць у зман шмат каго з чытачоў, што гэта і ёсьць прынцып фэдэралізма. Але ж мы самі раней сказалі ў тым самым рашэньні, што “гэта ня істотна, ці ёсьць парушэньнем Канстытуцыі ўмяшальніцтва фэдэральных уладаў кампэтэнцыю штатаў”, і што “права штата вырашаць пытаньні сямейных адносінаў ня мае ўплыву на прынцыпы фэдэралізму” таму што “рашэньне штата надаць гэтай групе асобаў права браць шлюб надае ім годнасьць і павагу” (старонка 18). Але ж ніхто ня ставіць пад сумнеў права штатаў вызначаць, што ёсьць шлюб (з наданьнем адпаведных годнасьцяў і статусаў), і які тады сэнс было марнаваць ажно сем старонак на тое, каб патлумачыць, як даўна такое права ў штатаў існуе, і наколькі яно добра абгрунтаванае? Нават калі ў далейшым у тэксьце рашэньня адмаўляецца, што гэта мае адносіны да прынцыпаў фэдэралізма, у далейшым узгадваюцца “традыцыйна прынятыя і пацьверджаныя вызначэньні шлюбу” (гл. старонку 20). Да чаго гэта? Рашэньне гэтага не тлумачыць. На маю думку, большасьць, вырашыўшы для сябе, што фэдэральны ўрад ня мае канстытуцыйных паўнамоцтваў даваць вызначэньне паняцьцю “шлюб”, шукае лагічнага абгрунтаваньня, каб пераканаць нас, што ў іх ёсьць права забараніць фэдэральнаму ўраду забараняць аднаполыя шлюбы (наступным крокам яны забароняць тое самае штатам). Вядома, гэта толькі мая здагадка.

Зноска: Права даваць вызначэньне шлюбу існавала яшчэ ў тыя часы, калі забарона палігаміі ставілася штату Юта перадумоваю ўваходжаньня ў Саюз (глядзі Акт ад 16 ліпеня 1894 году, разьдзел 138, §3, 28 палажэньне 108 – “Канстытуцыя [Юты]” павінная прадугледжваць “абсалютную свабоду веравызнаньня”, “але з умовай, што палігамныя або шматбаковыя шлюбы будуць назаўсёды забароненыя.”)

Тое самае можна сказаць пра спасылку ў рашэньні на “Канстытуцыйную гарантыю роўнасьці перад законам”. У канцы тэкста рашэньня мы чытаем, што таксама “роўнасьць перад законам гарантаваная тым, што Чатырнаццатая папраўка робіць права Пятай папраўкі [права на справядлівы разгляд справы] больш канкрэтным, зразумелым і гарантаваным”. Што гэта ўсё азначае? “Пятая папраўка адбірае ва Ўрада права абмяжоўваць правы людзей, апроч выпадкаў прадугледжаных законам” (старонка 25). Адзіная выснова, якую можна зрабіць з гэтага, гэта менавіта тое, што права на роўнасьць перад законам, нават калі гэтае права інкарпараванае праз права на справядлівы разгляд справы, ня можа служыць абгрунтаваньнем сёньняшняга рашэньня. Аднак частка рашэньня большасьці прысьвечаная тлумачэньню, чаму DOMA (Закон пра абарону сям’і – ЮЗ) зьяўляецца неканстытуцыйным (разьдзел IV) і пачынаецца з цытаты рашэньняў па справах “Bolling v. Sharpe”, 347 U. S. 497 (1954), “Department of Agriculture v. Moreno”, 413 U. S. 528 (1973) ды “Romer v. Evans”, 517 U. S. 620 (1996). Усе гэтыя справы датычыліся роўнасьці перад законам. І гэтыя тры справы зьяўляюцца адзіным абгрунтаваньнем, на якое Суд спасылаецца ў частцы IV у справе канстытуцыйнасьці, калі ня лічыць спасылкі на справу “Lawrence v. Texas”, 539 U. S. 558 (2003) (першая прэцэдэнтная справа, якая датычыла прызнаньня неканстытуцыйным крымінальнай адказнасьці за гомасэксуальны акт у штаце Тэхас – ЮЗ), якая ўвогуле не датычылася роўнасьці перад законам (а права на справядлівы і незалежны суд – ЮЗ). Гэтыя справы прыведзеныя дзеля абгрунтаваньня сцьвярджэньня, што Канстытуцыя абараняе “маральнасьць сэксуальнага выбара” адпаполых параў (старонка 23).

Калі гэта і ёсьць роўнасьць перад законам, то я проста ў разгубленасьці. Рашэньне Суда не вырашае пытаньня і насамрэч нават ня ўзгадвае тое, што павіннае быць цэнтральным пытаньнем у гэтай справе: ці, паводле права на роўнасьць перад законам, закон, што абмяжоўвае шлюб да саюзу мужчыны і жанчыны, павінен быць толькі рацыянальна абгрунтаваны, ці мы павінныя ўжыць больш жорсткі стандарт? Гэта менавіта тое, вакол чаго разгарнуліся спрэчкі паміж бакамі ў судзе… (Вядзецца пра стандарт падыходу да вырашэньня пытаньня пра канстытуцыйнасьць закону: паводле больш жорсткага крытэру закон мусіць быць абсалютна неабходным для бясьпекі і функцыянаваньня грамадзтва і дзяржавы, тады калі больш мяккі крытэр патрабуе толькі доказу, што закон мае пад сабой любое рацыянальнае абгрунтаваньне неабходнасьці яго прыняцьця; у канстытуцыйным праве ЗША існуюць правілы, які стандарт трэба прымяняць пры аналізе канстытуцыйнасьці ў залежнасьці ад абставінаў справы – ЮЗ).

[…]

Рашэньне большасьці зусім не аналізуе пытаньне пра тое, які падыход павінен быць ужыты: “рацыянальнасьць” ці “абсалютная неабходнасьць”, і зусім не абгрунтоўвае свой выбар: у рашэньні гаворыцца толькі, што DOMA неканстытуцыйны, бо “ён парушае свабоду асобы абароненую Пятай папраўкай да Канстытуцыі” (старонка 25); ён парушае “асновы права на справядлівы разгляд справы” (старонка 20), і што ён наносіць “шкоду і прыніжае”, таму што адмаўляе “істотную частку свабодаў, гарантаваных Пятай папраўкай” (старонка 19). Большасьць нават ня ўзгадвае словы “незалежны разгляд справы”, відавочна таму, што адчувае кволасьць сваіх аргумантаў. Але гэта і ёсьць праўда пра іх аргументацыю – яна кволая і слабая. Рашэньне не спрабуе нават сцьвярджаць, што аднаполыя шлюбы зьяўляюцца “глыбока ўкаранёнай традыцыяй у гісторыі Народа” (гл. “Washington v. Glucksberg”, 521 U. S. 702, 720–721 (1997)), бо гэта б выглядала ўжо суцэльным абсурдам. Калі б такія шлюбы былі ўкаранёнай традыцыяй (а гэта павінна так быць, каб можна было ўжыць нашыя прэцэдэнты пра гарантыі незалежнага разгляду справы), то тады б можна было гаварыць, што тэкст DOMA пазбаўляе “гарантаваных вольнасьцяў” (гл. папярэднюю справу, старонка 721, (цытуецца справа “Palko v. Connecticut”, 302 U. S. 319, 325 (1937))).

Некаторыя могуць сказаць, што аргументацыя ў справе крыху нацягнутая. Гэта ня так: яна ня проста нацягнутая, а выцмактаная з пальца. Большасьць сьпецыялістаў ніколі б да такога не дакаціліся. Падсумоўваючы, можна сказаць, што Суд увесь час галаслоўна сцьвярджае, што гэты закон неканстытуцыйны (паводле якога стандарта: ці то парушае роўнасьць перад законам, ці то права на незалежны разгляд, а можа проста паводле няясных прынцыпаў фэдэралізма?) проста таму, што ён “кепскі … створаны з мэтаю шкодзіць” аднаполым сямейным парам (старонка 20). Гэта тое сцьверджаньне, якое я далей прааналізую.

B

Наколькі мне вядома, Канстытуцыя ніколі не забараняла ўраду праводзіць у жыцьцё традыцыйныя прынцыпы маралі і сэксуальных нормаў. Глядзіце справу “Lawrence v. Texas”, 539 U. S. 558, 599 (2003) (SCALIA, J., асаблівае меркаваньне). Я ніколі раней не спасылаўся на гэты мой пункт гледжаньня. Дастаткова сказаць, што Канстытуцыя ані патрабуе, ані забараняе нашаму грамадзтву дазваляць аднаполыя шлюбы. Больш за тое, Канстытуцыя не забараняе і не патрабуе дазваляць развод па ўзаемнай згодзе, палігамію або спажываньне алкаголя. Аднак, калі нават вывесьці за дужкі традыцыйныя маральныя нормы, якія асуджаюць аднаполыя шлюбы (або нават аднаполы сэкс), можна прыдумаць шмат абсалютна рацыянальных – да болі ў зубах рацыянальных – абгрунтаваньняў, чаму такі закон можа быць прыняты. І прызнаньне таго, што гэтыя аргуманты маюць права на існаваньне, паставіла б кропку ў гэтай справе. Але давайце прымем на секунду той пункт гледжаньня, зь якім пагадзіўся Суд, што такія аргуманты могуць прыводзіць толькі людзі зь нянавісьцю ў сэрцы і толькі з адной мэтай: каб прыняць гэты закон. І што важней, яны стараюцца пераканаць заканадаўцаў: “Гэта абсалютна ясна і адпавядае канстытуцыйнаму праву, што гэты Суд ніколі не адменіць закон толькі на падставе нібыта злых намыслаў заканадаўцаў” (справа “United States v. O’Brien”, 391 U. S. 367, 383 (1968)). Або прынамсі гэта ёсьць агульнавядомы прынцып. Калі мы прымем, што гэта было так, і што гэта дастаткова для прызнаньня закона неканстытуцыйным, то цяпер атрымоўваецца, што мы даем магчымасьць абвесьціць любы закон такім, што прыняты са злым намыслам (дзеля гэтага дастаткова, каб праціўнікі закону пераканалі ў гэтым фэдэральнага суддзю).

Большасьць сцьвярджае, што адзіным матывам дзеля прыняцьця гэтага закону было жаданьне прыняць “кепскі закон… накіраваны на тое, каб зашкодзіць палітычна непапулярнай групе” (старонка 20). Давайце памятаць, што гэта гаворыцца не пра заканадаўцаў нейкай там Канфэдэрацыі Паўднёвых Штатаў (бок у Грамадзянскай вайне ў ЗША, які абараняў рабства – ЮЗ), але пра нашую шанаваную заканадаўчую галіну ўлады, пра Кангрэс і Прэзыдэнтуру Злучаных Штатаў. Каб абвінавачваць іх у такім злачынстве, трэба мець вельмі сур’ёзныя доказы, і я б нават сказаў, што любое такое галаслоўнае абвінавачваньне павінна аўтаматычна даваць індульгенцыю аспрэчваемаму закону. Большасьць жа паступае дакладна супрацьлеглым чынам – яна выхоплівае з гэтай аргументацыі любыя сцьверджаньні, што падмацоўваюць яе рашэньне, і туды іх упісвае. Яны зь лёгкасьцю адкідаюць любыя аргуманты абаронцаў закону, пішуць, што “аргуманты несапраўдныя” і нават не даюць сабе працы працытаваць ці хаця б пералічыць іх (глядзі старонку 21). Я думаю, што яны так робяць таму, што немагчыма было б прадставіць абаронцаў Закону нейкімі злодзеямі, калі б давялося узгадаць іх пункт гледжаньня так, як яны яго выкладаюць.

Як прыклад, можна прывесьці наступны моцны аргумант прыхільнікаў Закону, які ня быў абсалютна ўзяты пад увагу: DOMA ліквідуе калізіі права, якія цяпер непазьбежна ўзьнікнуць у сітуацыі, калі ня існуе адназначнага вызначэньня паняцьця “шлюб” у фэдэральным заканадаўстве. Глядзіце, напрыклад, Baude, “Beyond DOMA: Choice of State Law in Federal Statutes”, 64 Stan. L. Rev. 1371 (2012). Уявіце сабе пару жанчынаў, якія пабраліся ў Олбані (сталіца штата Ню-Ёрк – ЮЗ), а затым пераехалі ў Алабаму, якая “не прызнае законнасьць любога шлюба паміж асобамі аднаго полу” (Ala. Code §30–1–19(e) (2011)). Калі такая пара падасьць наступную падатковую дэклярацыю, ці маюць яны права падаць яе як сумесную? Паводле якога закона трэба вызначаць іх сямейны стан для патрэбаў фэдэральных уладаў: законаў штату, дзе яны пабраліся (дзе такі шлюб прызнаецца), ці паводле законаў штату, дзе яны пражываюць (дзе іх шлюб не прызнаецца)? А калі яны ўсяго толькі прыехалі ў Алабаму ў госьці? Мы павінныя кіравацца агульным фэдэральным правам, ці ўжываць правілы вырашэньня міжштатных прававых калізіяў? Калі другое, то правілы якога штата ўжываць? А калі пытаньне ўзьнікае ў штаце, дзе пытаньні прызнаньня ці непрызнаньня пазаштатных аднаполых шлюбаў увогуле ніяк не ўрэгуляванае? Глядзіце справу “Godfrey v. Spano”, 13 N. Y. 3d 358, 920 N. E. 2d 328 (2009). DOMA даваў магчымасьць пазьбегнуць усіх гэтых супярэчнасьцяў, бо даваў адназначны адказ на пытаньне, якія шлюбы прызнаюцца для фэдэральных патрэбаў. Гэта класічны прыклад дэфінітыўнай нормы права. Больш за тое, DOMA даваў магчымасьць пазьбегнуць эфекту, калі адбываюцца непрадбачаныя зьмены абставінаў. Калі Кангрэс прымаў (напрыклад) гэтую сьпецыяльную норму пра падатковыя ільготы пры спадкаваньні паміж супругамі, гэтая ільгота існавала толькі для разнаполых шлюбаў – проста таму, што тады іншых шлюбаў не існавала ні ў водным штаце. Калі ж сталася зразумелым, што зьмены ў заканадаўствах штатаў у адзін дзень могуць парушыць гэты баланс, вызначэньне паняцьця “шлюб” паводле DOMA гарантавала, што экспэрыменты на ўзроўні штатаў ня змогуць парушыць стабільнасьць фэдэральнага заканадаўства прынамсі да таго часу, калі Кангрэс сам прыме неабходныя зьмены. Гэта не абмежаваньне, а ўсяго толькі стабілізацыя права. Кангрэс шматкроць даваў зразумець, што ён не жадае ўносіць зьмены на хуткую руку і не падумаўшы, а толькі пасьля грунтоўнага разгляду прапанаваных паправак. Узгадайце, напрыклад, як адмяняўся Закон “Не пытайся, не гавары” ў 2010-м годзе, 124 Stat. 3515.

Суд нічога пра гэта не сказаў. Замест таго ён абвінавачвае Кангрэс, які прыняў гэты Закон, і Прэзыдэнта, які яго падпісаў, у нечым страшным, напрыклад, перавышэньне паўнамоцтваў, або ў прыняцьці законаў, якія даказана нерацыянальныя. Нават калі закон прыняты памылкова, то нават не дапускаецца думкі, што памылкі маглі быць зробленыя зь лепшых намераў. Замест гэта большасьць гаворыць, што абаронцы Закона дзейнічаюць са злачыннымі намерамі – з “намерамі” (старонка 25) “асудзіць і нашкодзіць” аднаполым парам. Гаворыцца, што матывацыя прыняцьця DOMA была, каб “прынізіць” (там жа), каб “укараніць няроўнасьць” (старонка 22), каб “закляйміць” (старонка 21), каб адмовіць людзям “у роўнай годнасьці” (там жа), каб назваць геяў “нягоднікамі” (старонка 23) і каб “абразіць” іх дзяцей (там жа).

Я перакананы, што такія сцьверджаньні, мякка кажучы, несапраўдныя.

[…]

На маю думку, аднак, пытаньне адмены гэтым Суд забароны ў штатах аднаполых шлюбаў – гэта толькі справа часу, бо гэта ясна вынікае з сёньняшняга рашэньня. Як я казаў, сапраўднае абгрунтаваньне сёньняшняга рашэньня, незалежна ад таго, чым яно прыкрываецца, у тым, што DOMA нібыта накіраваны на “прыніжэньне … жаданьне нашкодзіць” аднаполым парам (старонка 18). Наколькі лёгка, а насамрэч наколькі непазьбежна, мы прыходзім да будучай неканстытуцыйнасьці законаў штатаў, што адмаўляюць аднаполым парам брацца шлюбам, можна пабачыць з гэтых цытатаў з рашэньня (старонка 22):

“Задачай DOMA заканадаўства штата зьяўляецца пералічыць асобаў, чые шлюбы санкцыянаваныя штатам абароненыя канстытуцыяй, глядзіце справу Lawrence, і пазбавіць іх роўных правоў. Асноўная мэта – гэта ўвесьці няроўнасьць, а не нейкія іншыя мэты накшталт эфектоўнасьці ўлады. Адказнасьць, як і правы, ёсьць у кожнага, бо яны зьвязаная з годнасьцю асобы. І DOMA законы гэтага штата накіраваныя на пазбаўленьне некаторых параў, жанатых паводле закону іх штата, што карыстаюцца канстытуцыйным правам на свабоду палавых адносінаў, але ня іншых параў, як правоў, так і абавязкаў.”

Або паглядзіце на гэтую цытату са старонак 22-23:

DOMA Закон гэтага штата кажа гэтым парам і ўсяму сьвету, што іх шлюбы адносіны ня вартыя прызнаньня на фэдэральным штатным узроўні. Увядзеньне розьніцы ў годнасьці і прызнаньні параў, чый маральны і сэксуальны выбар абаронены Канстытуцыяй, глядзіце справу Lawrence…” Або вось яшчэ цытата са старонкі 23, дзе нават ня трэба нешта зьмяняць, апроч парадку лічбаў: “І пытаньне абразьлівага стаўленьня да дзясяткаў тысячаў дзяцей цяпер узьнятае адаполымі парамі. Закон, што разглядаецца Судом, значна ўскладняе гэтым дзецям разуменьне каштоўнасьцяў і блізкасьці ў іх сем’ях, і ўскладняе адносіны зь іншымі сем’ямі ў іх мясцовай супольнасьці і штодзённым жыцьці.”

[…]

Паводле большасьці, уся гэтая гісторыя можа быць прадстаўленая толькі ў чорна-белых колерах: або ты грэбуеш суседам, або ты разам з намі. А рэчаіснасьць выглядае больш складана. Некаторым цяжка ўявіць, што палітычныя апанэнты неабавязкова павінныя быць монстрамі, асабліва калі вядзецца пра такія справы, як гэтая, і будучыня, а не сёньняшняе рашэньне Суда, павінная будзе расставіць кропкі над “і”. На жаль. Нагадваю, што нязгода ў такіх фундаментальных справах, як шлюб, па-ранейшаму палітычна актуальная, і гэта можна назваць тэрмінам, які ўжываўся раней – судовы тэмпэрамент. Мы маглі б прыняць узважанае рашэньне і сысьці з годнасьцю, пакінуўшы бакам магчымасьць абмеркаваць, як вырашыць іх справу паміж сабой самастойна, і паважаць іх рашэньне. Мы маглі б даць магчымасьць Народу самому вырашаць свае справы.

Але большасьць вырашыла так не рабіць. Некаторыя будуць радавацца сёньняшняму рашэньню, а некаторыя будуць расчараваныя. Гэта вынік таго, што мы вырашылі значна больш, чым павінныя былі вырашаць. Але насамрэч Суд падмануў абодва бакі, пазбавіўшы пераможцу заслужанай перамогі, а прайграўшы бок магчымасьці адступіць з годнасьцю. Мы павінныя былі ім паслужыць лепш. Я нязгодны з прынятым рашэньнем.